徐澍法国犯罪论的历史经纬和现实情况

谨以此文向我在法国里尔第二大学交流期间（.9—.6）讲授刑法总论、各论及刑事诉讼法的奥黛丽·达颂维尔、让-克劳德·普朗克和泽维尔·拉比三位教授致以感谢和敬意，并祝贺奥黛丽·达颂维尔教授的《刑法总论》教科书隆重出版！

要点：

★法国通行的犯罪论二元体系仍然是平面体系，它虽然也有类似于德国三阶层的三个板块，但各版块之间不存在逻辑递进关系和严格的顺序，不仅允许先主观后客观，还允许先“责任”后“违法性”。

★从法国经验看，不是从体系推导出具体问题的结论，而是由具体问题的结论形成体系，体系只具有解释在先形成的结论的功能，结论却并不依赖体系——例如，法国判例早在犯罪论体系尚未形成的年就采限制从属性说，当今法国学者采用的各种体系对此亦无不同看法。

苏俄和德国刑法学的共同源头是19世纪初的法国刑法，直至19世纪后半期都受法国刑法学的压倒性影响。法国刑法学不仅至今仍在影响广大法语国家，也一度是日本刑法学的主要学习对象。宫城浩藏、井上正一、矶部四郎等一批日本学者都有留法师从巴黎大学波索纳德教授的背景，日本旧刑法就是在法国年刑法典的影响下由波索纳德参与制定的。现在，我们就来一瞥法国刑法学的昨天与今天。

一

法国的犯罪论体系传统上将“广义的犯罪”分为“狭义的犯罪”和“犯罪者”，历经数百年兴衰最终形成于20世纪。

法国犯罪论近两百年来的变化，与法国刑法典的变迁密不可分。大革命以后，法国依据年《人权和公民权宣言》和年宪法制定了首部刑法典，即年刑法典。这部刑法典首次实践了贝卡利亚的刑法思想。法典以刑罚执行制度开头，第一部分是“判刑”，第二部分是“各种犯罪及刑罚”。正当化事由不在总则而在分则，例如正当防卫、法令行为杀人出罪的法条写在杀人罪的法条之前，非法拘禁罪在犯罪主体的表述中排除了“依法有逮捕权的人”；对于因年幼而无辨识能力的情况，也写在刑罚执行部分的第五编“被判刑人的年龄对刑种和刑期的影响”，规定对“无辨识能力而犯罪的人”无罪释放、交由监护人或送感化院。年，拿破仑治下的法兰西第一帝国颁布了年刑法典，这部刑法典对法国影响最为深远，虽经多次修改，但施行直至年。它沿袭了年刑法典在第一卷规定刑罚制度的做法，但把“对重罪和轻罪可罚、可被宽宥或负有责任的人”单独在总则中以第二卷规定（包括共犯、精神紊乱、强制、年龄、性别等），第三卷和第四卷是分则。总则依然没有规定正当化事由，正当防卫、法令行为规定在分则“不构成犯罪的杀人、伤害和暴行”一节中（第条至第条），紧急避险更是散见于条例部分和附属刑法。

二

在这两部刑法典的影响下，法国“犯罪—犯罪人”的二元犯罪论体系初具雏形并持续发展，但也有学者持一元论的主张。在19世纪上半叶，法国最高法院刑事庭时任庭长巴里斯的文献已经形成了“所有犯罪都由两要素构成：构成犯罪的客观事实的行为和导致该行为的并决定行为道德的故意”的观点。年，维克多·莫利尼埃完成了把犯罪要素系统化的任务。他指出：“所有法律规定为犯罪并予以处罚的行为都具备两个要素：由外部行为构成的事实要素（élémentmatériel）以及与行为人有关并构成‘有罪性’的纯心理要素（élémentmoral）。”事实要素属于“一些仅从自身构成行为的关系上考虑的犯罪”，而心理要素与共犯、主观性免责事由（精神紊乱、强制、错误）一道属于“可罚的人，可以被免责的人和负民事责任的人”部分。此后，特雷布蒂安明确了犯罪构成要素的定义，把“必要的客观事实”列为第一构成要素，把“必要的恶意（可罚的和不可罚的人，可以被免责和有责任的人）”作为第二构成要素（与精神障碍、强制、正当防卫并列）。年，阿尔芒·莱内首次指出，除事实要素和心理要素外，还有“法律要素”（élémentlégal）。学者卡罗又借鉴德国学者宾丁的观点增添了第四个要素，即不正要素（élémentinjuste），把正当行为纳入其中。

也有学者拒绝使用“要素”一词，认为这与“犯罪—犯罪人”的二分法无法调和，他们把心理要素和刑事责任能力作为犯罪人的内容，从而拒绝“构成要素”概念。还有的学者把刑事责任能力一并作为“心理要素”，从而拒绝“犯罪人”概念。奥尔托兰否定“构成要素”的概念，而是以“犯罪”指代事实要素，以“行为人或犯罪的积极主体”指代“心理要素”和主观性免责事由。德古瓦等学者也并不使用“要素”一词。年，法国学者埃德蒙·魏莱指出：“一切违反法律规定的、受刑罚处罚的、且不因行使权利而合法化的作为或不作为”是犯罪。他得出结论：任何犯罪都必须以刑法的规定为前提，犯罪包括事实要素和故意要素，故意要素不仅包括故意，还包括行为人的意志自由和智力，因而不需要承认“犯罪人”的概念。

年，法国学者屈什终于使“要素说”和“二分法”得以调和。他主张，精神紊乱、未成年应属于“犯罪人”部分，而故意、错误、强制、紧急避险作为心理要素的内容，位于“犯罪”部分，把正当化事由作为检验法律要素的内容——这明显是适应年《法国刑法典》的表现，具有正当化事由与法无明文的行为都不符合分则的“法律要素”，这为卡斯东·斯特法尼等学者所采纳。按照这个体系，正当化事由（法律要素）阻却正犯和共犯的责任、犯罪人部分的内容不阻却共犯得到了解释。也有学者对这一体系持不同看法。德高克、让迪迪埃和雅克·博里康等学者否认“法律要素”与事实要素、心理要素并列为犯罪的构成要素。

三

经过数十年修订工作终于施行的年《法国刑法典》，对旧刑法进行了较大规模的修订。这部刑法典首次在总则使用了“基本原则、刑事责任、刑罚”三部分的立法技术，没有提及“犯罪人”的概念。在“刑事责任的一般规定”部分，规定了正犯与共犯、法人犯罪、故意与过失、未遂，而在“不负责任或减轻责任的原因”部分，依次规定了精神障碍、强制、违法性认识错误、法令行为、正当防卫、紧急避险、未成年、合法披露秘密，没有进一步区分“正当化”或者“宽宥”。“犯罪—犯罪人”是法国旧刑法典使用的法定概念，但在新刑法典施行后，“犯罪—刑事责任”的称谓显然更恰当。这不仅是因为新刑法典使用了“刑事责任”一词，更是因为“刑事责任”版块的内容多于原“犯罪人”版块，包括了原先位于分则的正当化事由——正当防卫、紧急避险、法令行为显然不是仅与“犯罪人”有关的事项。20世纪末以后的文献较少再讨论体系问题，因为刑法研究极强的实用主义传统导致当代学者们倾向于研究刑罚、再社会化、国际刑法等其他主题。法国学者达纳表达了对德国式研究方式的不信任，认为拉丁语系与德语系的风格无法协调，而且刑法研究应尽可能具体，不应采用哲学式的思维方式。

不过，两部旧刑法典被取代并不导致在它们影响下产生的犯罪论体系被淘汰。目前，以下几种犯罪论（其中既有一元论，也有二元论）在新刑法典时代都没有消失，只是其中有的明显可以看出受旧刑法典的影响：

1.通行的体系

犯罪——法律要素（有学者不承认）、客观要素（或译作事实要素）、主观要素（或译作心理要素）

刑事责任（也有学者称作犯罪主体、犯罪人）——正犯与共犯、自然人与法人、监督者责任、不负刑事责任的客观原因（正当行为）、不负刑事责任的主观原因（不可归罪事由）

持这一体系的学者有帕特里克·卡宁、哈拉尔·雷诺特、马克·佩奇、克劳德·隆布瓦、玛丽-克里斯蒂娜·索迪诺、伯纳德·布洛克、米歇尔·贝隆等，人数众多，本文不一一列举。主观要件与客观要件、不负刑事责任的客观原因与主观原因，顺序可以颠倒，各种教科书不尽相同。

2.雅克·博里康、威尔弗里德·让迪迪埃、蒂埃里·加雷等人的观点

犯罪——客观要素、使犯罪消失的正当行为

刑事责任人——主观要素、不负刑事责任的事由（不可归罪事由）

3.雅克·博里康的早期观点

犯罪——法律要素、客观要素、主观要素、犯罪的消失（不正要素）

犯罪人——正犯与共犯、不可归罪事由（精神障碍、强制、未成年）

4.罗伯特·武安与雅克·莱奥特的观点

法律要素

客观要素——未遂、不作为、共犯、罪数和累犯

主观要素——罪过、可归罪性（包括客观正当事由、主观不可归罪事由）

5.雷蒙德·巴莱恩、卡斯东·斯特法尼（早期）和乔治·勒瓦瑟的观点

犯罪——法律要素（正当行为排除法律要素）、客观要素、主观要素（罪过）

犯罪人及刑事责任——共犯、监督者责任、不可归罪事由（年龄、精神障碍、强制、刑法上的错误）

6.安德烈·德高克的观点

犯罪——客观要素、主观要素

犯罪人——正犯与共犯、法人、人的危险状况（成年人与未成年人、构成犯罪与不构成犯罪的危险状况）

不负刑事责任事由——正当化事由、不可归罪事由（精神紊乱、强制）

7.让·普拉德尔的观点

犯罪——法律前提（正当事由阻碍法律前提、大赦）、客观要素、主观要素（可归罪性、罪过）

犯罪的“主角”——行为人和被害人（正犯与共犯、排除犯罪存在与不排除犯罪存在的被害人同意）

8.让·拉吉耶和萨尔瓦热·菲利普的观点

法律要素

客观要素

主观要素——可归罪性、罪过

不正要素——法令行为、正当防卫、紧急避险、被害人同意（原则上不承认，以分则有规定为限）

9.米歇尔·洛尔-哈萨的观点

犯罪——客观要素、主观要素、不正要素

犯罪人——法人犯罪、共犯、监督者责任、精神障碍、未成年

10.西尔文·雅各宾的观点

主观要素

客观要素

犯罪行为人——自然人与法人、正犯与共犯

不可归罪事由——客观原因、主观原因

另外，比利时学者阿道夫·普林斯按照“犯罪主体（精神障碍、年龄）—犯罪客体（被害人）—事实要素—心理要素”排列四分法体系。

11.埃马纽埃尔·德雷耶的观点

刑事责任的前提——行为（及其结果）、可归罪性

刑事责任的建立——罪过、既遂与未遂、加重情节

犯罪的参与者——正犯与共犯、法人犯罪

犯罪的不正当——正当行为

以上学者的名字只表明每种体系的代表人物，未必是体系的首倡者，也不意味着只有这些学者采行相应的体系。而且，有些学者教科书的写法在新刑法典之后发生了变化，例如卡斯东·斯特法尼在他的《法国刑法总论精义》一书（罗结珍译）中采取了新刑法典时代通行的观点，雅克·博里康早年不认为主观要素属于“应负刑事责任的人”，但目前持此种观点。

法国刑法对法语国家的影响也值得在此顺便一提。目前，阿尔及利亚、突尼斯、喀麦隆、摩洛哥、马里、塞内加尔、科特迪瓦、几内亚、布基纳法索、毛里塔尼亚、科摩罗、马达加斯加、尼日尔、刚果共和国、刚果民主共和国刑法典仍使用“先刑后罪”的总则立法技术。正当化事由针对杀人、伤害和暴行等具体罪行的立法，仍见于中非、塞内加尔、卢旺达、毛里塔尼亚、马达加斯加、刚果共和国刑法典。阿尔及利亚、突尼斯、摩洛哥、马里、中非、塞内加尔、科特迪瓦、卢旺达、毛里塔尼亚、马达加斯加、刚果共和国刑法典仍使用“犯罪—犯罪人”概念。卢森堡、喀麦隆、乍得、塞舌尔、吉布提、贝宁刑法典使用“刑事责任”一词，比利时、中非、科特迪瓦、多哥、布基纳法索、尼日尔、刚果共和国刑法典还进一步区分了“正当化”和“不可归罪”（或“宽宥”）事由，布隆迪刑法典区分“不负刑事责任的客观原因”和“不负刑事责任的主观原因”。加蓬、几内亚、布基纳法索、科摩罗刑法典，在上级标题中用“犯罪人”，下级标题则又变为“刑事责任”。由此可见，大陆法系法国支系各国有的继续沿袭法国旧刑法，有的改学法国新刑法，有的则新旧结合。

四

法国犯罪论的今昔变化，是否体现了与德国的趋同，乃至认同一种“普世”框架的趋势？从目前通行也最吻合年刑法典篇章结构的犯罪论体系看，继美国《模范刑法典》出现了犯罪论体系与德国融合的趋势后，《法国刑法典》似乎也出现了这种趋势，即都以“符合刑法分则的构成要件”“符合构成要件的行为敌对法秩序”“敌对法秩序的个人可非难”作为判断犯罪成立的基本思路，而且也存在“广义犯罪”与“狭义犯罪”的概念分层，只是各国用词不同、话语有别而已。我国的陈家林教授将法国的犯罪论体系归入平面犯罪论体系，李山河副教授则对此持不同看法。那么，将其归入平面犯罪论体系目前是否还符合法国刑法学的实况，抑或这一定位已不准确，法国刑法学事实上存在阶层？

必须指出，犯罪论体系的“形似”不能说明任何问题，是否“神似”才是关键。法德两国的思维、话语都相去较远，如果仅以外形存在类似于德日的三个版块以及犯罪概念的局部相对化，就认为大陆法系德国支系以外的国家正在或者已经向德国趋同，这是一种高估德国刑法教义学国际影响力和阶层犯罪论体系优势的过于轻率的估计。法国并未要求各版块之间层层递进的逻辑关系和不容颠倒的顺序——即便不是各版块绝对等量齐观的平面，也不是阶层。“构成要件”和“违法”被一些学者合并放入“法律要素”，也有学者将“不正要素”单列于“犯罪”部分与主客观要素并列，而“违法”和“有责”又被整合为“刑事责任”。很多采通行体系的教科书将“不负刑事责任的主观原因”位列“不负刑事责任的客观原因”之前、将“主观要素”位列“客观要素”之前。以此观之，他们显然并不承认所谓“不法是责任的前提”或者“先客观后主观”，当然也不反过来就认为“责任是不法的前提”或者必须“先主观后客观”，各版块之间不存在必以某一阶为先、以前一阶推定后一阶的现象。依陈兴良教授的观点，这样的体系即便存在顺序也缺乏德国刑法教义学意义上的“阶层”。整体看，这样一套允许先判断“有责性”、再判断“违法性”（在德日则不可能）的体系属于平面犯罪论体系的定位依然准确，并没有因年刑法典的颁布和一些学者教科书写法的改变而过时。

而且，对法国犯罪论的历史经纬和现实状况进行深入考察，就会发现一个有趣的现象：不同版本的犯罪论，在一些具体问题上的结论并无任何差异，而且法国采目前德日通说的结论比德日早得多。最佳典例就是共犯成立条件问题：前述各种体系无一采取德日所称的极端从属性，而是一律采取限制从属性说——我国民国时期学者王觐的著作已对法国的情况作此记载（他的教科书也不是阶层体系）。法国年的判例就已经采取限制从属性说，彼时连犯罪论体系都尚未成型。贝林—李斯特体系形成于19世纪末20世纪初，违法共犯论、限制从属性则由M·E·迈尔于年提出，德国刑法更是年才改采此说。由此可见，共犯的极端从属性与限制从属性之争与犯罪论体系并无瓜葛，阶层只是为限制从属性说提供了更便捷的解释和表达方式——法国确实没有发展出“违法共犯论”或“限制从属性”的术语以概括其结论——而不是它的必要条件。再如，法国的各种体系也都认可对精神病人、儿童侵害行为的防卫权；对于类似于“阻却责任紧急避险”的强制，法国学者也都认可它与紧急避险（即德国“正当化紧急避险”）的分离，虽然各位学者的定位不同，但处断原则亦无差别。

由此可见，至少从法国的经验看，所谓借助体系生成的新知识或者结论，实有因果倒置之嫌：并不是体系造就刑法学用以分析和解决问题的知识和结论，而是刑法学知识和结论在学者手中组合成体系。体系不是任何正确结论的必要条件，具体问题的结论反而是版块、体系的成因——刑法学先就各个具体问题作了“因地制宜”的回答，然后再“物以类聚”地将处断原则类似的内容划入同一版块，并且为它们安排了相应的上位概念，而不是从体系定位、阶层顺序得出结论。这样一来，犯罪论的版块就只起到类似于收纳盒的作用。相对合理的收纳方法即“物以类聚”，当然会使判断问题的思维路径更整洁、清晰，但是否严格地实现“物以类聚”无关大局，而且不同学者、不同思维方式可能形成不同的收纳标准。从实际情况看，这不会产生根本性的影响。

来源：刑法问题研究

作者：徐澍，德国吉森尤斯图斯-李比希大学刑法学博士研究生

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